(Midón) Capitulo X

Unidad X

61- Gobierno de Facto, De Iure y Usurpador

Derecho de Facto o de hecho es aquel que accede al poder de manera irregular sin observar las prescripciones de la constitución y las leyes. Éste viene precedido de ilegitimidad de origen cuando su titulo es defectuoso por haberse obtenido al margen y sin respeto a los mecanismos que el ordenamiento establece para sus gobernantes. Lo que califica un gobierno de facto es la manera ilegitima de acceder a la investidura.

Su contrapartida es un gobierno de iure o de derecho, que es aquel a cual se accede de modo lícito cumpliendo con las estipulaciones que prevé el sistema.

La tercera categoría que califica a los gobiernos en orden a la entidad de su título, califica de usurpador a aquel que utiliza la violencia y valiéndose de la fuerza, se mantiene en el poder.

En el plano de la teoría: los actos de los gobiernos de facto son válidos o al menos susceptibles de convalidación, mientras que los emanados del usurpador carecen de todo valor jurídico. Para nuestra constitución cualquier acto emanado de un gobierno ilegítimo, es nulo, de nulidad absoluta, sea de facto o usurpador.

62. Funcionario de Facto. Requisitos.

Desde que los poderes del estado son tres, cuando el vicio afecta a la tríada, estamos en presencia de un gobierno de facto, porque la irregularidad es de todos los estamentos del poder.

Un funcionario de facto es aquel agente que accede a la función en forma indebida, es decir que restringe la ilegitimidad de origen al único sujeto cuyo titulo adolece de la imperfección. Sus características son: el cargo que ocupa debe estar creado de iure, la persona debe estar en posesión efectiva de ese cargo, y debe detentarlo bajo la apariencia de la legitimidad.

63. Desnaturalización de la Doctrina de Facto.

Desde la década del 30 hasta 1983 cuando nuestras instituciones estuvieron quebradas en sus ordenes institucionales, la doctrina de facto que nació de los ingleses y de desarrolló en la jurisprudencia americana, sirvió entre nosotros para que fuera la cobertura jurídica capaz de justificar cualquier tipo de agresión a las leyes.

Esta doctrina no fue concebida para exculpar a la sedición, rebelión, la concesión de facultades extraordinarias o la suma del poder público, sin embargo después de 53 años de aplicación la doctrina ha quedado fuera de cauce, ya que su finalidad de origen, estaba dada a favor del público y terceras personas, toda vez que los particulares no están en condiciones de averiguar previamente el titulo de los funcionarios con quienes deben tratar para establecer que confianza pueden otorgarle, en este contexto esta figura se creó para brindar seguridad jurídica, pues permitía que los actos ejecutados por un funcionario irregular- en cuanto afectaba el interés de las personas que trataban con quien detentaba el poder- fueran validados a la hora de cuestionarse la afección a la investidura.

Para estos fines nació la doctrina de facto, pero la desnaturalización de la propuesta vino asociada a la indigencia jurídica en que se encontraban quienes por actos de fuerza ocupaban el poder, y lo que nació para proteger al público y terceras personas se usó como soporte justificativo de reiteradas agresiones a la constitución.

Teorías que pretenden la legitimación de los gobiernos de facto.

*         Visión iusprivatista: que la asimiló al gestor de negocios y otros que confiaron su legitimación a la figura de la prescripción.

*         Desde la perspectiva del derecho público se ensayó autenticarlos previo pronunciamiento popular, apelando a la necesidad que tiene el estado de tener siempre un gobierno, recurriendo a la legitimidad del proceso que los instauró y hasta invocando al hecho consumado de su existencia.

Involución Jurisprudencial.

Si se recorre el segmento histórico que va desde el 30 al 83 se advierte que con la complicidad judicial se fue expandiendo el marco de potestades de los gobiernos de facto, así fue que tuvieron poder para todo. Tradicionalmente estos poderes disolvían el Congreso, ello les resolvía el problema de la ausencia de control durante su gestión, pero les acarreaba otro, ante la ausencia de un órgano encargado de legislar.

64. Excepciones a la regla. Las leyes 23.040 y 23.062

El advenimiento de la democracia trajo innovaciones que constituyen un valioso aporte a nuestra disciplina. En aquella época anterior al 83 se había institucionalizado la práctica del pleno reconocimiento de los actos legislativos, administrativos y judiciales de un gobierno de facto por el nuevo gobierno de iure. Esta doctrina sostenida por la Corte comenzó a admitir excepciones con el dictado de las leyes 23.040 y 23.062 en las que el Congreso modifica tal criterio. En la primera de ellas el Congreso en uso de sus atribuciones de revisar la legislación del periodo de facto derogó por inconstitucional y declaró insanablemente nula la llamada ley de Pacificación Nacional o autoamnistía 22.924 (por la cual se daba amnistía a quienes en ocasión de lucha antisubversiva cometieron ilícitos y a los autores de hechos producidos con  finalidades subversivas)

A través de la ley 23.062 se desconoció validez a normas, actos administrativos y judiciales que emanados del gobierno de facto hubieran tenido por objeto el juzgamiento o imposición de sanciones a los integrantes de algunos de los poderes derrocados por el golpe militar. El razonamiento congresional se basó en la previsión del Art. 29, ya que interpretó que los actos producidos por el gobierno de facto-en cuanto apuntaban a juzgar a las autoridades que habían sido ilegítimamente depuestas- fueron el fruto de facultades extraordinarias expresamente prohibidas por el Art 29 C.N.

65. La nulidad de las leyes de Perdón 23.521 y 23.492.

Durante el 2003 el Congreso de la Nación a través de la ley declaró insanablemente nulas por inconstitucionales las leyes 23.521 y 23.492, conocidas como las leyes de obediencia debida y punto final.

Ambos instrumentos fueron dictados fueron dictados durante la administración de Raúl Alfonsín. Por la primera de ellas se declaró no punibles el comportamientos de un sector de las fuerzas de seguridad que hubieran cometido hechos ilícitos en la denominada lucha contra la subversión, por considerarse que habían obrado en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, posición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad (Art 1°).

Por la segunda de ellas se extinguió la acción penal respecto a toda persona incursa en estos ilícitos que no estando prófugo o declarado rebelde no haya sido citada a prestar indagatoria antes de los 60 días corridos a partir de su promulgación (Art 1°).

Argumentos hechos valer por el congreso.

·                     A la fecha en que fueron sancionados formaban parte de nuestro derecho positivo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

·                     Tanto la Convención Americana como el Pacto Internacional de Dchos Civiles prescriben que los estados partes están obligados a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos  humanos a los ciudadanos bajo su jurisdicción.

·                     Se infiere de tales pretensiones que nuestro Estado tiene el derecho no solo de violar los dchos humanos, sino también de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a esos derechos, por lo que esta vedado dictar leyes contrarias al sistema de protección regional de los dchos humanos (leyes 23 571 y 23 492).

·                     Se interpretó que las leyes contravenían los principios de la convención contra la tortura.

·                     La junta militar usurpó el poder el 24 de marzo de 1976 y asumió la suma del poder público y se arrogó facultades extraordinarias repudiadas por el Art 29 de la C.N. con sanción de nulidad insanable y fue en uso de esas atribuciones que se avasallaron dchos y garantías constitucionales.

·                     Las leyes de obediencia debida  y punto final son disposiciones asimilables a una ley de amnistía en cuando consagraron la impunidad de hechos que se constituyeron en delitos cometidos en ejercicio de la suma del p. publ y fac. extraord.

·                      El congreso no tiene atribuciones para amnistiar hechos que la constitución reputa como insanablemente nulos según Art 29 C.N. y esa fue la posición de la corte.

·                     Las leyes 23 571 y 23 492 son incompatibles con el Art XVIII de la Declaración Americana de los Dchos y Deberes del Hombre y los Art 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre DDHH.